韦伯很清楚，自己所建构的法律理想类型在历史现实中并不是依照其顺序出现的，不过是在不同历史阶段，何种类型主导而已。

若按照我国《民事诉讼法》对无独三的界定，无独立请求权第三人并无完整当事人地位，无论是辅助型第三人抑或权利型第三人，即使对转让人的诉讼攻击、防御持有不同的意见，也无权进行干涉，势必给受让人权利的保障造成障碍。唯一需注意的是，债务转让仅在满足《合同法》84条要件时方可适用，否则，债务人即使主观上转让了债务，亦不发生私法效果，当事人适格的基础并未发生改变，遂不适用当事人恒定。

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首先，诉讼担当制度并未排斥调解的适用。期间，同租人丙认为此文物与自己家传宝物相似，遂将其霸占，并拒绝交还给乙。转让人与受让人间尚存转移的实体法上的原因关系，当事人仍会提出最佳之攻击或防御，使受让人的权利不受影响，以履行其原因关系。第三，从分配正义角度来看，若对个案纠纷占用了过多的诉讼资源，可能影响其他诉讼资源的潜在利用者的福利，故要求从整个国家诉讼资源分配的角度构建多样、灵活的诉讼程序，合理分配诉讼资源。《民诉法解释》第249条明确将法律文书的类型限定在判决与裁定这两类，排除了调解结案的可能性，这与民诉法体系产生冲突。

(三)当事人恒定中裁判效力扩张的文书范围 以调解方式结案是我国调解型审判模式的特点之一，《民事诉讼法》9条确定了调解应遵循合法、自愿。按照传统民事诉讼法理论，由于第三人尚未参加到原审诉讼程序中，确定裁判的法律效力具有相对性，仅拘束双方当事人，而不能波及未受正当程序保障的第三人，其经典表现为既判力的相对性。(参见兰磊：《反垄断法上消费者利益的误用批判(上)》，《竞争政策研究》2016年第5期。

承前所述，大数据作为一种计算机技术和数据资源，是通过对海量用户行为轨迹的记录和快速分析来体现数据的多样性和增加值，具有一定的客观性和中立性，形式上与带有明显利益偏好的各类竞争行为截然有别，从严格意义上说，其是否能直接适用竞争法的正当性与妥适性尚不明晰。[14]我国《促进大数据发展行动纲要》对大数据的表述是：大数据是以容量大、类型多、存取速度快、应用价值高为主要特征的数据集合，正快速发展为对数量巨大、来源分散、格式多样的数据进行采集、存储和关联分析，从中发现新知识、创造新价值、提升新能力的新一代信息技术和服务业态。1.大数据的市场反馈预测价值 以微软(Microsoft)并购领英(LinkedIn)案为例延伸展开的一系列产品(销售)经营者兼并社交软件案，[25]甚至可延伸到产品(制造)经营者兼并互联网平台的相关案例，都显示出一个共同的特点——两个不处于同一相关市场的经营者选择合并，凸显出与传统竞争市场兼(合)并的不同。进而言之，在数据驱动型市场竞争环境下，欲提升对消费者隐私的保护，必须维护该相关市场上的自由公平竞争秩序，以此激励相关平台经营者不断警惕和提高对隐私(数据)的保护，如不能满足消费者对隐私保护的正当诉求，则消费者必须赋予选择转移于其他服务提供者的权利和负担公平合理转移成本的可能。

)可以预见，未来本地生活服务类市场上将会不断上演各大互联网科技巨头之间，主要表现为对各类生活服务类大数据技术与资源的抢占和跨界平台设施的链接共享下的混合竞争，资源会进一步向优势企业集中，滥用大数据优势的风险正在逐步逼近。参见兰磊：《〈反垄断法〉上的不相关市场界定》，《中外法学》2017年第6期。

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在很大程度上，在涉及大数据市场上的经营者的集中交易都会产生竞争力聚集和竞争力传导效应，客观上较传统领域的经营者集中更易增高市场进入的壁垒，尤其是在以平台大数据为核心竞争力的经济领域更是如此。例如，大数据影响下的用户为获取相应服务而支付的数据对价[23]是否公平，以及对价的质量能否得到保证，即质量不会随时间的推移而相对下降，或在质量无法得到保证时，基于数据的不可携带性或转移成本过高而引发对用户公平交易与自由选择的不公正限制，或是出现基于滥用大数据优势力扭曲或破坏市场公平自由竞争秩序的现象等问题，都需要更多地得到竞争法理念和技术的关照。谷歌案涉及的消费者数据安全问题是众多异议者反对Google收购DoubleClick的一个重要原因，虽然竞争当局并未就这一点否定该项收购，[38]但是消费者数据安全已经成为数据驱动型经营者集中审查中必须要考察的因素之一。[26]然而，随着互联网经济的高速发展，相关市场及其界定作为竞争规则中核心的基础地位开始受到挑战，尤其是在经营者集中审查案件中不相关市场和未来市场[27]概念开始受到各界关注。

基于用户锁定效应，平台经营者一旦建立起市场垄断，即便有新经营者提供了更多隐私安全保护方面的选择，但因其市场力弱小，数据获取方面常常会受制于数据垄断者，最终会随垄断者的持续限制而消失，这实质上妨碍了消费者自由选择权的实现，属于明显的市场竞争逆向激励后果。[39]又如，因Facebook滥用个人数据，德国反垄断当局考虑对其进行处罚。[1]党的十九大报告指出推动互联网、大数据、人工智能和实体经济深度融合，在中高端消费、创新引领、绿色低碳、共享经济、现代供应链、人力资本服务等领域培育新增长点、形成新动能。陈兵：《信息化背景下我国消费者保护法律模式的升级——新〈消费者权益保护法〉的视角》，《江西社会科学》2015年第3期等。

于是，其经营者将目光转移到寻找大量用户的数据流上，而拥有大量数据流的社交软件的代表领英进入其视野。与竞争规制机构不同，经营者(特别是具有市场支配地位的经营者)并不担心提前击落或拦截可能影响其竞争地位的竞争者会给现行市场竞争的整体福利产生的不利影响。

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进一步言，虽然仍有不少的新进互联网初创经营者，但是这些经营者几乎最终都会被现存的互联网巨头所兼并。比如，百度旗下APP被曝监听用户电话，百度回应并无能力监听用户电话，也不会监听用户电话，刑法如何去规制如上类似行为，均构成大数据刑法意义上展开的重要话题。

它只管从自己的利益出发拦截或击毁他们。对此，建议在多部门密切合作之下，尽快出台有关大数据竞争法适用指南，或制定更为广泛的涉及数据行业的竞争法实施规范，将行业标准的执行纳入到竞争法统一适用的范畴之中，尽可能地协同行业发展与综合竞争执法之间的政策性与制度性冲突。[54]参见陈景辉：《捍卫预防原则：科技风险的法律姿态》，《华东政法大学学报》2018年第1期。[56]以大数据技术与资源为基础和支撑的互联网新业态自带很强的科技性和创新性，大数据正在或已经模糊了合法创新与违法垄断的边界。大数据在当前市场经济运行中所展现出的正向和逆向激励已不能仅将其单纯地作为数据概念的下位概念来看待，在此前提下，对大数据所涵盖的法律属性进行独立讨论与深入研究成为必要。虽然大数据作为一种计算机技术和数据资源已被人们所广泛认可，并且认为对其的使用是技术革新的一种表现，有着巨大的创新潜能和市场价值，原则上应予鼓励和支持，但是若大数据的选择性甚至歧视性使用对广大用户和其他经营者产生了交易压迫，就会构成一个基于优势滥用而出现的妨碍自由公平交易之情势，可以肯定的是，这种妨碍将长期存在并有逐渐强化之势。

其中，大数据作为技术和资源被广泛运用于市场，在为不相关市场和未来市场的竞争提供支持的同时，也带来了挑战。在此过程中，应以竞争政策为基础，加强对新增的行业发展政策和行业部门立法的公平竞争审查，确保行业正当利益与竞争规范价值的协同并进。

[47]参见杨紫烜：《国家协调论》，北京大学出版社2009年版，第219页。在此背景下，如何在互联网时代革新竞争法实践进路，竞争法如何回应围绕大数据广泛运用产生的市场竞争问题，正成为摆在学者面前的新时代经济社会发展中的热点和难点问题，亟需作出理论深耕。

故此，只有先梳理和比较数据在不同部门法视阈下的属性，通过描述其多元特征，才能进一步探讨在数据被大数据技术广泛适用后，衍生出的大数据于竞争法上的属性。法学界对大数据的研究主要集中于概念界定以及数据相关属性判断的层面，将大数据作为数据的下位概念展开递进式研究，将大数据作为一种独立现象和介质的法律属性的研究成果甚少，而将大数据置于竞争法层面的研究更是阙如。

[33]大数据技术的逐步提升和广泛使用使得占据数据优势的经营者越来越强，进一步强化了赢者通吃的互联网市场竞争格局，导致独寡占市场结构的加速形成，而这很可能造成现存免费服务质量的相对下降，以及数据源封锁对相关市场内其他经营者的不利影响，并为市场潜在的进入者设置了不正当的进入壁垒。[63]同前注[52]，Maurice E. Stucke Allen P. Grunes书，第260页。本文系中国博士后科学基金2015—2017年度国际交流计划派出项目中韩反垄断法实施问题比较研究(20150029)和南开大学跨学科建设项目网络与信息法学的理论与实践(63185030)的阶段性成果。[12]在早期文献中，对大数据的核心在于预测的认识[13]更多地是从思维方式和商业模式层面来讨论大数据的功能和价值，尚未能系统地归纳出大数据的属性，尤其是其法律属性。

在此方面不妨可参考韩国对高通案[57]的处理模式，重点关注韩国公平交易委员会(KFTC)对利用优势传导和交叉维持行为组合所结成的反竞争商业模式的规制经验。使用者与经营者则通过数据反馈预测功能开展对产品改进的互动。

但也有学者认为，由于成本效益分析的反事实论证属性、无法回应价值通约的问题以及科技风险的人为属性，所以预防原则应成为政府以法律手段因应科技风险的主要原则。[56]事实上，在保护科技创新的合法垄断与滥用知识产权垄断之间本来就具有很强的模糊性，不易被实践所辨识，导致了当前对涉及大数据的违法竞争行为的规制效果总是有些不尽如人意，甚至竞争执法机构自身也觉得缺乏正当性和妥适性，亟待革新现有的竞争规制方式，引入综合性的系统规制方法。

后者对信度的理解更多地是站在对大数据于竞争法实施的美好愿景的维度上，希望通过大数据技术和资源的广泛使用提升竞争法实施的实际效果，增进社会各界对竞争法于市场经济尤其是互联网经济健康发展的重要意义和信任程度。法律作为一种调节社会经济生活的外部性手段和方式，也应该且必须注意到纳入其他外部性要素对其自身更新的必要与意义。

(参见陈耿华：《互联网时代消费者在中国竞争法中的角色重塑与功能再造——兼论〈反不正当竞争法〉的修改》，《江西财经大学学报》2018年第2期。)也有支持的观点认为，中国竞争法对消费者的保护不应局限于一种反射式的间接保护，而应当是直接保护甚至是侧重保护。换言之，价格及其弹性对消费者利益的反应灵敏度在大数据竞争环境下不再是那么重要了。依托互联网的平台经济、大数据(big data)、云计算、算法以及进阶后的人工智能技术与经济业态等已成为新时代经济发展的助推器和新的增长点，尤其是大数据已然从互联网经营者的商业技术核心进阶到了国家乃至全球经济发展新布局和新战略的顶层设计中。

[36]同前注[3]，维克托•迈尔-舍恩伯格、肯尼思•库克耶书，第98～126页。[21]同前注[5]，梅夏英文。

(四)自然人自行在网络上公开的信息或者其他已合法公开的个人信息。申言之，在市场竞争中大数据的使用就好像经营者发明(或改进)了一个雷达系统以追踪竞争威胁，使之可在监管机构和其他机构发现竞争妨碍威胁之前便能够拦截或者击退威胁。

[58]事实上，对于处罚决定书，高通公司一直辩称其单个商业行为，如对SEPs的授权行为并不违反公平、合理、非歧视原则(即FRAND原则)，是一种商业习惯和交易惯例，其所要求的手机制造商反向许可专利，强制接受专利打包等条款也可以解释为是出于维护自身知识产权的正当利益等。客观而言，大数据一词虽广被讨论，但对其具体内涵以及相关概念的特征仍缺乏共识。